CAPÍTULO 5 - DEVERES DO ADMINISTRADOR. PODERES ADMINISTRATIVOS. USO E ABUSO DE PODER.

5.1. Deveres do Administrador
O agente público recebe, quando investido no cargo, emprego ou função, parte do poder público como instrumento ou meio necessário ao desempenho de suas atribuições ou competências.
No âmbito do direito privado o poder de agir caracteriza-se como uma faculdade. Já na seara do direito público o poder de agir transforma-se num dever de agir, numa imposição de atingir as finalidades públicas previstas em lei.
Assim, foi cunhada a expressão poder-dever de agir da autoridade pública, justamente para acentuar o fato de que o agente público não pode se furtar ao exercício de suas atribuições quando a lei assim o determinar ou as circunstâncias fáticas exigirem.
Alguns juristas chegam a inverter o binômio, desenvolvendo a expressão dever-poder de agir. Procuram, assim, acentuar a precedência do dever de agir sobre a possibilidade (poder) de exercer suas atribuições, tudo em sintonia com a idéia de função ("existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrm, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades").
Os principais deveres genéricos do agente público são:
Dever de agir. "Não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem a sua atuação".
Dever de eficiência. O exercício das competências administrativas deve, além da legalidade, considerar a presteza, a perfeição e o rendimento funcional.
"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (art. 37, caput da Constituição).
Dever de probidade. Consiste no desempenho das atribuições administrativas observando os padrões morais previstos na ordem jurídica como de "probidade" (moralidade qualificada juridicamente).
"Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, §4o. da Constituição).
A Lei n. 8.429, de 1991, estabelece que "os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei". A referida lei prevê três categorias de atos de improbidade: (a) que Importam Enriquecimento Ilícito; (b) que Causam Prejuízo ao Erário e (c) que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública.
Dever de prestar contas. A gestão de bens e interesses públicos impõe, como decorrência natural da condição, a prestação de contas dos atos praticados. A prestação de contas possui sentido amplo, não devendo ser vista ou entendida como demonstração quantitativa do manuseio de dinheiros públicos.
5.2. Poderes Administrativos
Os poderes administrativos nascem com a Administração. São verdadeiros instrumentos de trabalho do administrador. Daí serem considerados poderes instrumentais. São meios de que se vale a Administração, por seus agentes, para obter os objetivos previstos em lei.
5.2.1. Poder Vinculado. Também conhecido como poder regrado. É aquele que o direito confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. A liberdade de ação do administrador é desprezível ou inexistente porque sua conduta é minuciosamente especificada na lei. Elementos vinculados serão sempre a competência e a finalidade. Crítica: Não é poder autônomo. Não é prerrogativa (ou poder), e sim, restrição.
5.2.2. Poder Discricionário. É o que o direito confere à Administração de modo explícito ou implícito para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha entre vários atos possíveis e lícitos. Crítica: Não é poder autônomo. O exercício das competências pode ser vinculado ou discricionário.
5.2.3. Poder Hierárquico. É o decorrente das relações de subordinação, distribuição de funções e gradação de autoridade. Típico da função administrativa. Não está presente no exercício da função legislativa ou judicial. Faculdades decorrentes: dar ordens, fiscalizar, delegar (superior => inferior), avocar (superior <= inferior) e rever.
"São deveres do servidor: (...) IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais" (art. 116 da Lei n. 8.112, de 1990).
"Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:I - a edição de atos de caráter normativo;II - a decisão de recursos administrativos;III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior." (Lei n. 9.784, de 1999)
5.2.4. Poder Disciplinar. É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores.
"São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada" (art. 127 da Lei n. 8.112, de 1990).
5.2.5. Poder Regulamentar. Também chamado (numa concepção mais ampla) de normativo. É a faculdade de expedição de atos explicitadores e viabilizadores do cumprimento da lei. Não podem inovar o ordenamento (criar obrigações não previstas em lei).
5.2.6. Poder de Polícia. É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade. Razão: É o interesse público. Fundamento: Supremacia do Estado (face interna da Soberania) Objeto: Bens, direitos e atividades que possam afetar a coletividade. Finalidade: É a proteção do interesse público. Atributos ou qualidades: a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Crítica: Nem sempre é discricionário. Auto-executoriedade só está presente por disposição legal expressa ou por urgência. A coercibilidade seria indissociável da auto-executoriedade. Espécies: de costumes, de profissões, de transporte, de trânsito, de diversões, de comércio e indústria, ecológica e de saúde. Deve-se distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública.
"Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos" (art. 78 do Código Tributário Nacional).
5.3. Uso e abuso de poder
O uso do poder é uma prerrogativa do agente público. O uso (normal) do poder implica na observância das normas constitucionais, legais e infralegais, além dos princípios explícitos e implícitos do regime jurídico-administrativo e na busca do interesse público.
O abuso do poder corresponde a um desvio do uso (normal). O abuso implica na entrada, pelo agente público, no campo da ilicitude.
São três as formas abuso de poder:
5.3.1. Excesso: quando a autoridade competente vai além do permitido na legislação.
5.3.2. Desvio de finalidade: quando o ato é praticado por motivos ou com fins diversos dos previstos na legislação.
5.3.3. Omissão: quando constata-se a inércia da Administração, a recusa injustificada em praticar determinado ato.
"conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (art. 5o., inciso LXIX da Constituição).